Die Bundesministerien für Gesundheit sowie für Ernährung und Landwirtschaft haben einen Entwurf für eine Verordnung zur Neuordnung trinkwasserrechtlicher Vorschriften mit Stand vom 27.06.2017 vorgelegt.

Der Verordnungsentwurf enthält für die Messdienstbranche bedeutende Inhalte. Insbesondere sind für die derzeit auch im Bereich der Legionellen tätigen Unternehmen die Legaldefinition des Begriffs der Gefährdungsanalyse, die Regelung für die Verantwortlichkeit zur Beauftragung von Trinkwasseranalysen sowie die Anzeigepflicht für Labore bei Überschreitung des Maßnahmenwertes und die Konkretisierungen zur Informationspflicht des Betreibers relevant.

1. Definition Gefährdungsanalyse

Unter § 3 Nr. 15 der Trinkwasserverordnung soll die Legaldefinition der Gefährdungsanalyse eingeführt werden. Demnach ist eine Gefährdungsanalyse die systematische Ermittlung von Gefährdungen der menschlichen Gesundheit, ausgehend von Beobachtungen bei der Ortsbesichtigung, von den Laborbefunden und deren örtlicher Zuordnung, von den beobachteten Abweichungen, von den allgemein anerkannten Regeln der Technik sowie sonstigen Erkenntnissen über die Anlage und deren Nutzung.

Grundsätzlich ist es zu begrüßen, dass ein zentraler Begriff der Trinkwasserverordnung nunmehr konkretisiert werden soll. Wünschenswert wäre jedoch, die Anforderungen an die Gefährdungsanalyse konkreter zu fassen. Auch nach der jetzt vorgesehenen gesetzlichen Definition besteht ein großer Spielraum dafür, welchen Untersuchungs- und Beurteilungsumfang die Analyse erreichen soll. Der Spielraum für Nachforderungen durch das jeweilige Gesundheitsamt bleibt auch nach der gesetzlichen Definition des Begriffs groß.

2. Beauftragung durch den Betreiber

In dem neugefassten § 15 Abs. 4 soll festgeschrieben werden, dass die Untersuchungen und Probenahmen nur vom Unternehmer oder vom sonstigen Inhaber (UsI) der Wasserversorgungsanlage beauftragt werden dürfen. Konkret wird der folgende Satz in den Verordnungstext eingefügt: „Die nach § 14, § 14a Absatz 1 und § 16 Absatz 2 und 3 erforderlichen Untersuchungen einschließlich der Probennahmen dürfen nur vom Unternehmer oder vom sonstigen Inhaber der Wasserversorgungsanlage beauftragt werden.“

Durch die Regelung soll verhindert werden, dass durch Dritte in einer Beauftragungskette Manipulationen bei oder vor der Probennahme und Untersuchung erfolgen können.

Es ist jedoch fraglich, ob für eine solche Regelung ein tatsächlicher Bedarf besteht. Worin soll das Interesse eines Dritten, der mit der Verwaltung der Immobilie betreut ist, liegen, derartige Manipulationen gegen den Willen des Eigentümers vorzunehmen. In der Verordnungsbegründung heißt es, dass neben dem UsI auch eine in seinem Auftrag handelnde Person die Trinkwasseruntersuchung in Auftrag geben kann. Eine Auftragserteilung durch Dritte sei jedoch nicht gestattet. Hier stellt sich die Frage, ob nicht auch eine im Auftrag des UsI handelnde Person bereits ein Dritter ist?

Zu berücksichtigen ist auch, dass auch ein Hausmeister, bzw. ein beauftragter Messdienst, im Auftrag des UsI handeln könnte. Damit wäre die Regelung dann allerdings völlig sinnentleert.

Für die Hausverwaltung stellt sich die Frage, ob bei einer einschränkenden Auslegung auch der Hausverwalter nicht mehr zur Auftragserteilung berechtigt wäre. Bei einer weiten Auslegung der Regelung, nach der eine Beauftragung eines Dritten mit der Auftragserteilung möglich wäre, könnte dann auch der Hausmeisterdienst bzw. der Messdienst mit der Beauftragung von Laboruntersuchungen beauftragt werden.

Soweit der Verordnungsgeber tatsächlich die Einbeziehung Dritter in die Auftragserteilung ausschließen will, so ist darauf hinzuweisen, dass in großem Umfang Verträge mit Unternehmen abgeschlossen wurden, die lediglich die Probennahme nach den einschlägigen Regeln der Technik und den Vorgaben der Trinkwasserverordnung durchführen, selbst jedoch nicht die Laboruntersuchungen erbringen können.

Diese Unternehmen beauftragen dann akkreditierte Labore mit der Untersuchung. Dieses Geschäftsmodell, auf dem derzeit eine große Anzahl bestehender und auch langfristig geschlossener Verträge beruhen, würde mit der Verordnungsänderung unzulässig. Insoweit müsste zumindest eine Übergangsfrist, die unter Berücksichtigung üblicher Vertragslaufzeiten bemessen wird, vorgesehen werden.

Es wird darauf hingewiesen, dass derzeit bereits einzelne Gesundheitsämter eine Beauftragung der Labore durch den Messdienst als problematisch ansehen.

3. Anzeigepflicht für Labore

Nach § 15 Buchst. a Abs. 1 sollen beauftragte Labore verpflichtet werden, bei Legionellenkontaminationen unmittelbar direkt das Gesundheitsamt zu informieren. Bislang war eine solche Pflicht nicht Bestandteil der Trinkwasserverordnung. Verpflichtet war bislang der UsI. Problematisch ist die direkte Anzeige dahingehend, dass dem UsI eine Reaktion auf den Laborbefund vor dem Einschreiten des Gesundheitsamts unter Umständen nicht möglich ist. Je nach Reaktionsgeschwindigkeit des Gesundheitsamts könnten die Nutzer der Immobilie bereits vom Gesundheitsamt in Kenntnis gesetzt worden sein, bevor dem UsI die Ergebnisse der Laboruntersuchung vorliegen.

Eine solche zeitliche Abfolge kann bereits zu einer Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem UsI und den Nutzern der Immobilie führen.

4. Information der Verbraucher

In § 21 Abs. 1 wird klargestellt, dass den betroffenen Verbrauchern auf Anfrage einzelne Analyseergebnisse zur Verfügung gestellt werden müssen. Allein die Erfüllung der bereits bestehenden Informationspflichten und die Zurverfügungstellung geeigneten Informationsmaterials ist nach Ansicht des Verordnungsgebers nicht ausreichend. Die damit verbundene Informationspflicht erhöht den Verwaltungsaufwand bei den Immobilienverwaltern, ist jedoch im Rahmen der Konkretisierung der Informationspflichten des UsI konsequent.

Immer mehr Wohnimmobilien werden mit Wärme aus erneuerbaren Energien versorgt. Es gibt dafür eine große Anzahl von technischen Lösungsmöglichkeiten zur Einsparung von Primärenergie und der damit verbundenen Reduktion des CO2-Ausstoßes. Auch für den Neubau von Mehrfamilienhäusern gelten darüber hinaus die Verpflichtungen aus dem Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz (EEWärmeG) zur Nutzung von Solarthermie, Umweltwärme, Biomasse oder Kraft-Wärme-Kopplung zur Deckung des Wärmebedarfs.

Probleme treten bei den neuen Heizungsanlagen häufig im Bereich der ebenfalls verpflichtend durchzuführenden Heizkostenabrechnung nach der Heizkostenverordnung auf.

Zunächst ist bei Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien zur Wärmeversorgung jeweils zu fragen, an welcher Stelle der Heizkostenabrechnung ihre Verwendung berücksichtigt werden muss.

Bei Blockheizkraftwerken (BHKW) zur Nutzung der Kraft-Wärme-Kopplung (also der gleichzeitigen Produktion von Strom und Wärme) ist beispielsweise eine Ermittlung des Kostenanteils aus dem Betrieb des BHKW für die Wärmeerzeugung notwendig. Der Anteil der Kosten für die Wärmeerzeugung wird sodann als Heizkosten in der Heizkostenabrechnung nach HeizKV nach den Allgemeinen Regeln abgerechnet. Die Kostenaufteilung ist damit der eigentlichen Abrechnung nach HeizKV vorgelagert und bedarf daher keiner Regelung in der HeizKV. Für die Kostenermittlung kann auf die Regeln der Technik in Form der VDI 2077 Blatt 3.1 zurückgegriffen werden.

Schwieriger gestaltet sich die Berücksichtigung solarer Energieeinträge in der Heizkostenabrechnung. Dabei spielt eine Rolle, für welche Zwecke die Solarwärme verwendet wird. Bei einer reinen Unterstützung der Warmwasserbereitung muss lediglich ermittelt werden, wie viel Energie noch ergänzend für die Warmwasserbereitung durch den Heizkessel beigesteuert werden muss. Die Ermittlung erfolgt einfach mit einem Wärmezähler gemäß § 9 Abs. 2 HeizKV.

Kompliziert wird es, wenn die Solarwärme nicht nur zur Warmwasserbereitung, sondern auch zur Heizungsunterstützung genutzt wird. Hier ist häufig eine Messung nur schwer möglich, da die Solarwärme in Kombipufferspeicher eingespeist wird.

Zwar gibt es für die denkbaren technischen Gestaltungen eine Regel der Technik zur Ermittlung der solaren Wärmanteile für Warmwasser und Heizung in der VDI 2077 Blatt 3.3, da die Aufteilung jedoch im Rahmen der Kostenaufteilung verbundener Anlagen gemäß § HeizKV relevant ist, müssen hier die Vorgaben der HeizKV eingehalten werden. Leider enthält die HeizKV in § 9 Abs. 1 S. 5 nur für den Fall einen Verweis auf die Regeln der Technik, in dem die Beheizung ausschließlich aus Solarthermieanlagen erfolgt. Solche Anlagen sind jedoch sehr selten. Das EEWärmeG schreibt beispielsweise einen Anteil von nur 15 % bei Solarenergie vor (vgl. § 5 Abs. 1 EEWärmeG).

Nach dem derzeitigen Wortlaut der HeizKV können solare Energieeinträge bei Heizanlagen, die auch noch über einen Heizkessel verfügen oder an die Wärmelieferung angeschlossen sind, in der Abrechnung nicht berücksichtigt werden.

Ebenso rechtlich unbefriedigend ist die Situation bei den weit verbreiteten Wärmepumpen. Werden diese sowohl für die Warmwasserbereitung, als auch für die Raumheizung genutzt, muss berücksichtigt werden, dass die Arbeitszahl, also das Verhältnis von eingesetzter Energie (meist Strom) zur eingespeisten Wärme sehr stark davon abhängt, auf welches Temperaturniveau eine Erwärmung erfolgt. Die Heizkreisläufe sind meist nur auf geringe Vorlauftemperaturen ausgelegt, wobei eine höhere Arbeitszahl erreicht wird. Zur Warmwasserbereitung werden in Mehrfamilienhäusern wegen der Vorgaben der Trinkwasserverordnung zur Vermeidung von Legionellen in der Regel 60 °C benötigt. Bei diesen hohen Temperaturen fällt die Arbeitszahl deutlich geringer aus. Bei der Zuordnung der Energieverbräuche muss dieser Unterscheid berücksichtigt werden.

Auch dafür werden derzeit Regeln der Technik entwickelt. Genauso wie bei den Solarthermieanlagen fehlt es jedoch an einem Anknüpfungspunkt zur Anwendung der Regeln der Technik in der HeizKV, wenn die Heizungsanlage noch zusätzlich über einen Heizkessel oder durch Wärmelieferung versorgt wird.

Die rechtlichen Rahmenbedingungen der HeizKV stellen damit ein erhebliches Hindernis für den wirtschaftlichen Einsatz von erneuerbaren Energien in Mehrfamilienhäusern dar. Dies ist bedauerlich, weil es ja bereits alle notwendigen Regeln der Technik gibt, diese jedoch bislang nicht ohne Risiko in der Heizkostenabrechnung angewendet werden dürfen.

Bei Solar- und Wärmepumpenanlagen könnte über eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 1 S. 5 HeizKV auf Anlagen nachgedacht werden, die ergänzend durch Wärme aus Heizkesseln versorgt werden. Anders als bei der Entscheidung des BGH zur Rohrwärmeabrechnung bei Leitungen unter Putz (vgl. BGH, Urteil vom 15.03.2017, VIII ZR 5/16), wäre hier eine Analogie denkbar, da der Gesetzgeber ausdrücklich einen weiteren Regelungsbedarf bei der Novellierung der HeizKV im Jahre 2008 nicht gesehen hatte (vgl. Empfehlung des Bundesrats vom 08.09.2008, BR-Drs. 570/1/08).

Es besteht daher zur Beseitigung von Hemmnissen bzw. zur Schaffung von Rechtssicherheit für den Einsatz erneuerbarer Energien in Mietimmobilien und Wohnungseigentümergemeinschaften Änderungsbedarf an der Heizkostenverordnung. Dabei sind Regeln notwendig, die nicht nur die Verwendung einzelner erneuerbarer Energien berücksichtigen, sondern berücksichtigen, dass in vielen Neubauprojekten und auch in der energetischen Modernisierung von Bestandsimmobilien mehrere Energiequellen in sogenannten multienergetischen Anlagen eingebunden werden.

Weiterer dringender Änderungsbedarf an der HeizKV besteht bei der Berücksichtigung der Rohrwärme von Leitungen unter Putz oder im Estrich und bei der physikalisch korrekten Abtrennung der Kosten der Warmwasserbereitung. Hierfür sind Regeln der Technik (VDI 2077 Blatt 3.5 und VDI 2077 Blatt 3.2) entwickelt worden, deren Anwendung derzeit noch von der HeizKV verhindert wird.

In einem Berufungsurteil vom 24.05 2017 (Aktenzeichen: 8 U 41/16) hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg entschieden, dass eine Umstellung von einer vereinbarten Heizkostenpauschale auf eine Abrechnung nach der Heizkostenverordnung nur nach entsprechender Ankündigung für die nachfolgenden Abrechnungsperioden, und nicht für die Vergangenheit, zulässig ist.

Sachverhalt

Zwischen dem klagenden Vermieter und dem beklagten Mieter wurde mietvertraglich in einem Gewerberaummietvertrag eine Pauschale für Heiz- und Warmwasserkosten vereinbart. Nach Ablauf der Abrechnungszeiträume 2007-2010 hat der Vermieter eine Abrechnung auf der Grundlage der Heizkostenverordnung erstellt und klageweise Nachzahlungen aus der Heizkostenabrechnung geltend gemacht. Die vorgelegte Heizkostenabrechnung basierte jedoch nicht auf erfasstem Verbrauch, sondern rechnete über die tatsächlich angefallenen Heizkosten nach dem Flächenmaßstab ab. Eine Verbrauchserfassung war nicht erfolgt.

Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und damit den Anspruch auf Nachzahlung der die vereinbarte Pauschale übersteigenden Heizkosten nach der Heizkostenabrechnung verneint. Das OLG ist der Auffassung, dass der Vermieter trotz der mietvertraglichen Vereinbarung der Parteien über die Zahlung einer Heizkostenpauschale grundsätzlich berechtigt sei, nach Maßgabe der Heizkostenverordnung über die Heizkosten abzurechnen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehen nämlich die Regelungen der Heizkostenverordnung einer abweichenden rechtsgeschäftlichen Vereinbarung von Pauschalen vor. Dies bedeute aber nicht, dass der Vermieter berechtigt gewesen wäre, rückwirkend die Heizkosten nach Flächenanteil der Beklagten abzurechnen. Eine Entscheidung dazu, ob der Vorrang des § 2 HeizkV auch ohne vorherige Ankündigung für bereits beendete Heizperioden anzuwenden ist, liegt bislang jedenfalls vom BGH noch nicht vor.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist im Ergebnis richtig. § 2 HeizkV soll sicherstellen, dass mietvertragliche Bestimmungen die verbrauchsabhängige Abrechnung nicht verhindern können. Im vorliegenden Fall war eine Verbrauchserfassung nicht erfolgt und daher eine Verbrauchsabrechnung für die Vergangenheit auch nicht möglich. § 2 der Heizkostenverordnung soll jedoch gerade deswegen eine verbrauchsunabhängige Abrechnung unterbinden, weil zum Zwecke der Energieeinsparung eine verbrauchsabhängige Kostenbeteiligung der Nutzer, und damit eine Steuerung des Nutzungsverhaltens, erreicht werden soll. Die Heizkostenverordnung soll hingegen nicht dem Vermieter ein Nachforderungsrecht einräumen, wenn er die Pauschale zu gering angesetzt hat und die tatsächlichen Gesamtheizkosten durch die vereinbarten Pauschalen nicht gedeckt werden können.

Anders wäre der Sachverhalt zu beurteilen, wenn für die einzelnen Nutzereinheiten der Liegenschaft trotz der vereinbarten Pauschale bereits eine Verbrauchserfassung stattgefunden hätte. In einem solchen Fall müsste auch eine rückwirkende Anwendung der Heizkostenverordnung nach § 2 HeizkV Vorrang haben. Insoweit könnte hinsichtlich einer Umstellung auch nicht auf § 6 Abs. 4 HeizkV verwiesen werden, der eine Änderung von Abrechnungsmaßstäben nur für die Zukunft zulässt, was damit begründet wird, dass der Mieter sein Nutzungsverhalten auf die Vorgaben für die Abrechnung einstellen können muss.

In einer Berufungsentscheidung vom 15.06.2017 (Aktenzeichen 67 S 101/17) hat das Landgericht Berlin geurteilt, dass Mietern ein Kürzungsrecht gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 HeizkV nicht zusteht, auch wenn der Vermieter keinen Wärmezähler zur Erfassung der auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallenden Wärmemenge installiert hat.

Sachverhalt

Der Vermieter hat entgegen § 9 Abs. 2 S. 1 HeizkV keinen Wärmezähler für die Erfassung der Wärmemenge zur Warmwasserbereitung installiert. Er rechnete über die Heizkosten einer Abrechnungsperiode nach dem 31.12.2013 (Ende der Übergangsfrist) auf der Grundlage der Berechnungsformel zur Ermittlung der Wärmemenge für Warmwasserbereitung ab. Der Mieter hatte zunächst die Heizkostenabrechnung vollständig ausgeglichen und verlangt jetzt eine Rückzahlung in Höhe des 15-prozentigen Kürzungsrechtes aus dem Rechtsgrund der ungerechtfertigten Bereicherung.

Entscheidung

Nachdem bereits das Amtsgericht Berlin-Mitte die Klage abgewiesen hatte, weist auch das Landgericht Berlin die Berufung des Mieters zurück.

Nach Ansicht des Landgerichts Berlin steht dem Mieter ein Kürzungsrecht gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 HeizkV nicht zu, auch wenn es der Vermieter entgegen § 9 Abs. 2 S. 1 HeizkV unterlassen hat, einen Wärmezähler zur Erfassung der auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallenden Wärmemengen zu installieren, aber die Abrechnung des Heiz- und Warmwasserverbrauchs des Mieters in der Heizkostenabrechnung nach erfasstem (Einzel-) Verbrauch abrechnet.

Ein Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 S. 1 HeizkV besteht nach Ansicht des Gerichts nur dann, wenn entgegen den Vorschriften der Heizkostenverordnung verbrauchsunabhängig abgerechnet wird, nicht aber, wenn die Abrechnung aus sonstigen Gründen fehlerhaft ist. Nach diesen Maßgaben bestehe ein Kürzungsrecht nicht, wenn die Abrechnung verbrauchsabhängig erfolgt ist. Durch den Verstoß gegen § 9 Abs. 2 S. 1 HeizkV sei zwar ein formaler Verstoß gegen die Vorgaben der Heizkostenverordnung gegeben, gleichwohl sei die Abrechnung verbrauchsabhängig erfolgt.

Das Gericht nimmt insoweit Bezug auf die Ausführungen von Lammel in ZMR 2016, 6. Dort wird ausgeführt, dass auch bei einer Ermittlung der Wärmemenge für Warmwasser nach der Formel der Verbrauch an Warmwasser in der Liegenschaft zugrunde gelegt wird, also auch bereits die Kostenabtrennung auf einer Verbrauchserfassung beruht. Darüber hinaus wird die Kostenverteilung sowohl für die Heizwärme, als auch für die Wärme für Warmwasserbereitung auf der Grundlage der in den Wohnungen erfassten Heizverbräuche und Warmwasser vertraulich gestützt. Die Abrechnung sei demnach zumindest hinsichtlich der Einzelabrechnungen mit den Mietern verbrauchsabhängig.